Lo principal no es el espionaje, es la impunidad.

No se puede justificar lo injustificable: Espiar, es decir, intervenir comunicaciones privadas, sea por parte de un particular o de una autoridad —y en el caso de ésta última, sin control judicial , debidamente fundado y motivado—, es un crimen, (tal como lo establece el artículo 167, fracción VI del Código Penal Federal). Respecto a lo revelado por el New York Times hace tres días, lo  principal no es el espionaje, es la impunidad, que ha creado una crisis generalizada de confianza.

El artículo 16 constitucional, párrafo 12 y siguientes es claro al establecer que “las comunicaciones privadas son inviolables (…)[1].” Y la excepción que se prevé en el mismo artículo, es llevando a cabo una solicitud a la Justicia Federal para poder hacer una intervención a las mismas. Es decir, se trata de un control judicial —no un control legislativo, ni un control democrático directo—. Y esto es así, porque las intervenciones de comunicaciones se justifican por razón de seguridad y justicia —únicamente por estas razones—, es decir, por mor del orden e interés público; para evitar ilícitos que ponen en juego la seguridad e integridad y patrimonio de los ciudadanos, de las instituciones del Estado y su soberanía. Y en casos donde la amenaza entraña un riesgo mayor, la permanencia y desarrollo del Estado Mexicano. Todo esto, partiendo del fundamento democrático contenido en la misma Constitución:

Artículo 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno. (…)

Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados y la Ciudad de México, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos  respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de cada Estado y de la Ciudad de México, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal. (…)

No puede haber democracia institucional, ni economía próspera sin seguridad. Ahora bien, la acción de seguridad y justicia comienza con la etapa de vigilancia y prevención de ilícitos, que tienen que desempeñar en sus respectivos ámbitos de atribuciones las fuerzas de policía de los diversos niveles de gobierno, y las fuerzas armadas. Sí, ahí comienza la acción de seguridad y justicia, y por tanto, tales acciones requieren de estrategia y táctica. Y la táctica requiere de equipo a la altura de las necesidades. Por tanto, si existen elementos que lo aconsejen, la autoridad competente debe monitorear, investigar y si fuera el caso, intervenir —agotando el debido proceso legal— una comunicación privada. El problema reside en no agotar el debido proceso legal, pues entonces el acto de autoridad no estaría fundado y motivado.

La Ley Federal de Telecomunicaciones a este respecto establece que:

Artículo 189. Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados y proveedores de servicios de aplicaciones y contenidos están obligados a atender todo mandamiento por escrito, fundado y motivado de la autoridad competente en los términos que establezcan las leyes. Los titulares de las instancias de seguridad y procuración de justicia designarán a los servidores públicos encargados de gestionar los requerimientos que se realicen a los concesionarios y recibir la información correspondiente, mediante acuerdos publicados en el Diario Oficial de la Federación.

Así pues, los concesionarios deberán conservar un registro y control de comunicaciones que se realicen desde cualquier tipo de línea que utilice numeración propia o arrendada, bajo cualquier modalidad, que permitan identificar con precisión el nombre, denominación o razón social y domicilio del suscriptor; tipo de comunicación; datos necesarios para rastrear e identificar el origen y destino de las comunicaciones de telefonía móvil: número de destino, modalidad de líneas con contrato o plan tarifario, como en la modalidad de líneas de prepago; datos necesarios para determinar la fecha, hora y duración de la comunicación, sólo por mencionar algunos. Es decir, —una intervención de comunicaciones “a toro pasado”, que aporta mucha información aun cuando no sea el contenido mismo de la comunicación.

El artículo 8, fracciones XXVII y XXIX de la Ley de la Policía Federal, establece la posibilidad de que este cuerpo de seguridad pueda solicitar por escrito, previa autorización de un juez federal, información a concesionarios de servicios de telecomunicaciones, y también para intervenirlas en caso de que sea fundado y motivado, también, previo control judicial[2].

Por su parte, la Ley de Seguridad Nacional, en su capítulo II también prevé la intervención de comunicaciones privadas, a través del control judicial, en los casos de amenaza inminente, el Gobierno Mexicano podrá hacer uso de los recursos que legalmente se encuentren a su alcance, incluyendo la información anónima.  El tema interesante aquí es que el artículo 36, dentro del mismo apartado señala que:

Los procedimientos judiciales que se instauren para autorizar las solicitudes de intervención en materia de Seguridad Nacional no tendrán naturaleza contenciosa y sus constancias procesales carecerán de valor probatorio en procedimientos judiciales o administrativos. Lo cual deja la puerta abierta a la impunidad, o —si se quiere enfocarlo de otra forma—, privilegia el secreto de Estado, por razones de seguridad Nacional.

Con motivo de los recientes ataques en Londres, la Primer Ministro de Inglaterra, Teresa May, en un discurso público, hizo señalamientos tales como:

•         "Privar a los extremistas de sus espacios seguros en línea"
•         "No podemos permitir que esta ideología sea el espacio seguro que necesita para reproducirse, pero eso es precisamente lo que ofrecen Internet y las grandes empresas que proporcionan servicios basados en Internet"
•          "Necesitamos trabajar con los gobiernos democráticos aliados para alcanzar acuerdos internacionales para regular el ciberespacio para prevenir la propagación de la planificación extremista y del terrorismo[3]".

Basten estos ejemplos para señalar que es necesario matizar el escándalo sobre supuesto espionaje a los ciudadanos, periodistas y activistas asumido que se realiza por diversos entes de gobierno en México. Edward Snowden de manera tajante señala que se trata de un “crimen”, y en el caso de México, lo será, si no hay un control judicial debidamente fundado y motivado, de por medio.

No importa si es una sorpresa, o si nos advirtieron. Lo que importa es que se trata de un crimen contra el público. https://t.co/0MHAssgfMH

— Edward Snowden (@Snowden) 20 de junio de 2017

El problema pues, reside en dos ámbitos. El primero en el ámbito operativo. A veces por necesidades operativas-tácticas, la autoridad debe actuar con rapidez y suma secrecía, pues si no fuera así, se perdería el momento, la oportunidad y, por tanto, la eficacia. Necesitamos juzgados especializados que operen con la debida celeridad y cuyos jueces estén debidamente capacitados y formados en discernimiento para justificar o no estos casos. Actualmente, sólo hay dos juzgados de distrito especializados en materia de cateos e intervención de comunicaciones (Cfr. Acuerdo General 38/2016 y 39/2016 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, Diario oficial de la Federación, 17/06/2016).

El segundo ámbito es político —me refiero a la política entendida como realidad, como ciencia humana—. Pues el escándalo que ahora campea en la opinión pública sobre el espionaje viene a catalizar el problema político real: la falta de confianza casi absoluta en la autoridad. La pérdida de crédito moral de la autoridad, por su corrupción, por su ineficacia y por su incompetencia, agravando las cosas el ecosistema de impunidad en el que vivimos en este país. Y es político en su materialidad y en su posible solución.

Ninguna ley, por más precisa y detallada que sea puede eludir para su correcta aplicación y eficacia, del elemento moral-político de sus diseñadores, promulgantes, aplicadores y vigilantes. Una ley, se acata y se cumple. Es general y la misma para todos. Ahí está el verdadero problema. Si se acepta que el bien público, el bien común, está antes que el particular; la intervención de comunicaciones, justificada, controlada y debidamente fundada y motivada, sería un motivo para sentirnos seguros y con acceso a la justicia. Nos sentimos vulnerados porque vemos en la autoridad a un agresor y a nosotros como los agredidos. No hay confianza, porque no hay castigo para el que no cumple la ley. El problema no es el espionaje, es la impunidad.

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[1] “Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas. El juez valorará el alcance de éstas, siempre y cuando contengan información relacionada con la comisión de un delito. En ningún caso se admitirán comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley.

Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor. Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes. Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes. (…)”.

[2]Cito a continuación el Capítulo XI de la Ley de la Policía Federal que detalla la forma del control judicial para la intervención de comunicaciones:

Capítulo XI

Del Control Judicial.

 Artículo 48. En concordancia con los artículos 16 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, Ley de Seguridad Nacional, Código Federal de Procedimientos Penales y este ordenamiento, exclusivamente las autoridades civiles a que hacen referencia estas leyes, podrán solicitar la intervención de comunicaciones. En el caso de la Policía Federal, la autorización judicial podrá otorgarse únicamente a solicitud del Comisionado General, cuando se constate la existencia de indicios suficientes que acrediten que se está organizando la comisión de los delitos señalados en el artículo 51 de esta Ley. En caso de que durante la investigación preventiva se advierta que alguno de los actos preparatorios sea punible en sí mismo, se dará vista de inmediato al Ministerio Público.

 Artículo 49. Las autoridades responsables de efectuar las intervenciones a que se refiere la fracción XXIX del artículo 8 de esta Ley deberán regirse por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, imparcialidad, honradez y respeto a las garantías individuales y los derechos humanos reconocidos en la Constitución.

 Artículo 50. El Comisionado General de la Policía Federal será responsable de que la intervención se realice en los términos de la autorización judicial. La solicitud de autorización deberá contener los preceptos legales que la fundan, el razonamiento por el que se considera procedente, el tipo de comunicaciones, los sujetos y los lugares que serán intervenidos, así como el periodo durante el cual se llevarán a cabo las intervenciones, el cual podrá ser prorrogado bimestralmente, sin que el periodo de intervención, incluyendo sus prórrogas, pueda exceder de seis meses. Después de dicho plazo, sólo podrán autorizarse nuevas intervenciones cuando el Comisionado General de la Policía Federal acredite nuevos elementos que así lo justifiquen. En la autorización, la autoridad judicial competente determinará las características de la intervención, sus modalidades y límites y, en su caso, ordenará a instituciones públicas o privadas, modos específicos de colaboración.

Artículo 51. La intervención preventiva de comunicaciones a que se refiere esta Ley, se autorizará únicamente en los delitos previstos en los ordenamientos legales que a continuación se enlistan: I. Del Código Penal Federal: a) Evasión de Presos; previsto en el artículo 150; b) Contra la salud, previsto en los artículos 194, 195, párrafo primero, 195 Bis, excepto cuando se trate de los casos previstos en las dos primeras líneas horizontales de las tablas contenidas en el apéndice I, 196 Bis, 196 Ter, 197, párrafo primero y 198, parte primera del párrafo tercero; c) Corrupción de menores o incapaces, previsto en los artículos 200, 201 y 201 bis; d) Pornografía de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el Capítulo II; e) Turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en los artículos 203 y 203 bis; f) Lenocinio de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 204; 19 de 31 g) Explotación del cuerpo de un menor de edad por medio del comercio carnal, previsto en el artículo 208; h) Asalto en carreteras o caminos, previsto en el artículo 286, segundo párrafo; i) Homicidios relacionados con la delincuencia organizada; j) Tráfico de menores, previsto en el artículo 366 Ter; k) Robo de vehículo, previsto en el artículo 376 Bis; l) Los previstos en el artículo 377; m) Extorsión, previsto en el artículo 390; n) Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis; II. De la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos el delito de introducción clandestina de armas de fuego en términos de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada; III. De la Ley General de Salud, el delito de tráfico de órganos previsto en los artículos 461, 462 y 462 Bis; IV. De la Ley de Migración, el delito de tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 159, y V. Los previstos en la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 52. En la autorización que otorgue la autoridad judicial competente deberá ordenar que, cuando en la misma práctica sea necesario ampliar a otros sujetos o lugares la intervención, se deberá presentar ante la autoridad judicial competente, una nueva solicitud; también ordenará que al concluir cada intervención se levante un acta que contendrá un inventario pormenorizado de la información de audio o video que contengan los sonidos o imágenes captadas durante la intervención, así como que se le entregue un informe sobre sus resultados, a efecto de constatar el debido cumplimiento de la autorización otorgada. La autoridad judicial competente podrá, en cualquier momento, verificar que las intervenciones sean realizadas en los términos autorizados y, en caso de incumplimiento, decretar su revocación parcial o total. La autoridad judicial competente deberá acordar la solicitud en un plazo no mayor de doce horas a partir de su presentación. Independientemente de lo anterior, la Policía Federal deberá rendir un informe mensual sobre la intervención, que la autoridad judicial competente pondrá a disposición del Ministerio Público.

Artículo 53. En caso de que la autoridad judicial competente que autorizó la intervención, concluya que de la investigación no existen elementos para que el caso sea conocido por el Ministerio Público, por no tratarse de conductas delictivas, ordenará que se ponga a su disposición la información resultado de las intervenciones y ordenará su destrucción en presencia del Comisionado General de la Policía Federal. La reserva de las intervenciones de comunicaciones privadas autorizadas al Comisionado General, será bajo su estricta responsabilidad y, en caso de incumplimiento, será sancionado penalmente. En caso de que durante la investigación preventiva se advierta la comisión de un delito, se dará vista de inmediato al Ministerio Público.

Artículo 54. Sólo podrán dar cumplimiento a las intervenciones autorizadas por la autoridad judicial competente, aquellos integrantes de la Policía Federal que cumplan los siguientes requisitos, que: a) Pertenezcan a las áreas de Investigación o de Servicios Técnicos Especializados de la Institución; 20 de 31 b) Cuenten con certificación de control de confianza vigente; y c) Tengan un grado policial mínimo de subinspector. Todos los integrantes de la Policía Federal que den cumplimiento a una intervención de comunicaciones autorizada por la autoridad judicial competente, estarán obligados a someterse a los exámenes de control de confianza al término de la misma.

[3] Se puede consultar en: [http://www.independent.co.uk/news/uk/politics/theresa-may-internet-regulated-london-bridge-terror-attack-google-facebook-whatsapp-borough-security-a7771896.html]. Accedido el 21 de junio de 2017. La traducción es mía.